En una decisión histórica de 6-3, la Corte Suprema confirmó los requisitos de verificación de edad para acceder a sitios de pornografía en línea, anulando efectivamente un precedente que había resistido más de 20 años. Junto con su decisión de enero sobre Tiktok, el fallo marca una nueva era en la jurisprudencia de la Primera Enmienda en línea de la corte: los jueces están cada vez más dispuestos a defender la supresión del gobierno de la libertad de expresión por razones políticas.
La opinión en el caso, Free Speech Coalition v. Paxton, fue escrita por el juez Clarence Thomas, quien, hasta hace poco, era una especie de libertad de expresión absolutista. Thomas dejó extremadamente claro que su objetivo era encontrar una manera de defender la ley de verificación de edad de Texas en cuestión, independientemente de su precedente.
Tenía pocas opciones más que reconocer que en un caso de 2004, Ashcroft v. American Civil Liberties Union (conocido como Ashcroft II), el tribunal había anotado una ley federal que requería verificación de edad para acceder a la pornografía en línea.
Pero las cosas habían cambiado desde entonces, escribió:
“Con el surgimiento del teléfono inteligente y la transmisión instantánea, muchos adolescentes ahora pueden acceder a vastas bibliotecas de contenido de video, tanto benignos como obscenos, en casi cualquier momento y lugar, con una facilidad que habría sido inimaginable en el momento de … Ashcroft II”.
Originalistas versus precedentes
Vale la pena señalar que Thomas y los otros conservadores en la corte, todos supuestamente comprometidos, estaban preparados para citar la tecnología en evolución como base para cambiar la ley de la Primera Enmienda. Mientras tanto, los tres liberales de la Corte, en una disidencia escrita por la jueza Elena Kagan, se centraron en la coherencia con el precedente.
Así es como se ve la jurisprudencia cuando se está realizando una revolución constitucional conservadora. La mayoría conservadora puede admitir abiertamente la necesidad de mantener la ley actualizada, mientras que los liberales insisten en el valor de los precedentes, porque los conservadores la están rompiendo felizmente.
Para alcanzar su resultado deseado, Thomas tuvo que participar en un razonamiento legal bastante cuestionable que, si se toma en serio en otros contextos por el tribunal, podría cambiar algunas de las piedras angulares de la ley de libertad de expresión.
En 2004, al evaluar la ley federal de verificación de edad que Kagan comparó justificadamente con un “gemelo cercano” de la ley de Texas, la Corte Suprema aplicó un escrutinio estricto, la forma más rigurosa de revisión constitucional. Esencialmente, cuando una ley se agote de otra manera protegida, se encontrará inconstitucional a menos que el gobierno tenga un interés convincente y haya adoptado los medios menos restrictivos para lograrlo.
En el caso de Ashcroft II de 2004, el tribunal sostuvo que debido a que la verificación de la edad impuso una carga sobre la capacidad de los adultos para acceder al material protegido por la Primera Enmienda, la ley debe estar sujeta a un escrutinio estricto. El tribunal reconoció que proteger a los menores del material que se consideraría obsceno desde su perspectiva era un interés gubernamental convincente. Sin embargo, sostuvo que la ley aún no lograba satisfacer un escrutinio estricto porque el gobierno no había demostrado que los requisitos de verificación de edad, como existían en ese momento, eran los medios menos restrictivos para lograr su objetivo.
Thomas podría haber escrito la opinión para decir que la verificación de la edad satisface el escrutinio estricto hoy, ya sea porque la tecnología de verificación de edad ha mejorado o que las soluciones alternativas no han logrado surgir. Kagan, por su parte, se esforzó por decir que este curso de acción habría sido plausible.
Pero Thomas no quería decir eso porque habría requerido que la corte mirara en detalle cómo funcionaría la disposición de verificación de edad en el mundo real. Tal análisis bien podría haber demostrado que el requisito disuadiría a un número significativo de adultos de ver sitios pornográficos, lo que habría dificultado la conclusión de que el régimen de verificación de edad es, de hecho, el medio menos restrictivo para proteger a los menores.
Entonces, Thomas intentó distinguir la ley de Texas del estatuto federal en cuestión en el caso de 2004 al afirmar que la ley federal “prohibió” el discurso directamente, mientras que la ley de Texas simplemente impuso una carga “incidental” para acceder al discurso protegido al exigir a los adultos que verifiquen sus edades. Esa distinción es analíticamente débil, en el mejor de los casos. Ambas leyes cargan el acceso de los adultos al material que está constitucionalmente protegido para que las vean.
No envejecerá bien
Peor aún, Thomas se vio obligado a reinterpretar un precedente importante que define las cargas incidentales: un caso de 1968 llamado US v. O’Brien, que confirmó una ley que prohíbe la quema de tarjetas de borrador. Según ese caso, una ley que se dirige a la conducta en lugar del habla está sujeta a un nivel más bajo de revisión, llamado escrutinio intermedio. Thomas aplicó O’Brien a la ley de Texas, a pesar de que el estatuto de Texas tiene como objetivo restringir el habla, no la conducta.
La conclusión es que los jueces piensan que el problema del acceso de los niños a la pornografía en línea es lo suficientemente grave como para cambiar las reglas básicas de la ley de la Primera Enmienda. Eso no es diferente de lo que sucedió en el caso Tiktok, donde los jueces, incluidos los liberales, se desviaron de las normas de libertad de expresión porque estaban en pánico por las preocupaciones sobre China.
Ninguno de los casos envejecerá bien.
Es poco probable que el problema muy real del acceso de los niños a la pornografía en línea sea resuelto por leyes como Texas ‘. Las preocupaciones sobre la privacidad en línea y la influencia potencial de los propietarios de la plataforma no habrían resuelto la prohibición de Tiktok, que, en cualquier caso, no ha entrado en vigencia porque la administración Trump no la ha aplicado.
Los jueces lo hacen mejor en casos de libertad de expresión cuando evitan el pánico social y se adhieren al principio. Eso no sucedió en este caso.
Noah Feldman es columnista de Opinion Bloomberg y profesor de derecho en la Universidad de Harvard. © 2025 Bloomberg. Distribuido por Tribune Content Agency.